El concepto de embrión y las invenciones patentables: a la espera de una nueva sentencia del tribunal de justicia de la UE

Por Gregorio Plaza. Magistrado. Miembro de CiViCa.

El pasado 17 de julio, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Pedro Cruz Villalón, presentó sus conclusiones en el asunto C‑364/13, “International Stem Cell Corporation contra Comptroller General of Patents”

Se trata de la petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Patents Court) del Reino Unido, que pretende analizar el significado de la expresión «embriones humanos» contenida en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.

La sentencia que en su día dicte este caso el Tribunal de Justicia completará (¿o más bien rectificará en lo relativo a los partenotes?) la dictada en el asunto Brüstle (sentencia de 18 de octubre de 2011, dictada en el asunto C-34/102). En el asunto Brüstle, el Bundesgerichtshof había preguntado, entre otras cosas, si los «óvulos humanos no fecundados que han sido estimulados mediante partenogénesis para que se dividan y sigan desarrollándose» están comprendidos en la expresión «embriones humanos» en el sentido del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva. El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a esta cuestión.

A pesar de la respuesta ofrecida entonces, el órgano jurisdiccional remitente, la High Court of Justice, pretende dilucidar, mediante la única cuestión que ahora plantea, si el pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el asunto Brüstle es aplicable asimismo a esos óvulos humanos no fecundados activados partenogenéticamente a la luz de la siguiente precisión: «que, a diferencia de los óvulos fecundados, sólo contienen células pluripotentes y no son aptos para convertirse en seres humanos».

Recordemos que el artículo 5 de la Directiva sobre invenciones biotecnológicas excluye la patentabilidad del cuerpo humano en sus diferentes estadios de constitución y desarrollo, salvo que se trate de un elemento aislado del cuerpo humano u obtenido de otro modo mediante un procedimiento técnico  aun en el caso de que la estructura de dicho elemento sea idéntica a la de un elemento natural.

Por otra parte el artículo 6.1 de la Directiva establece (al igual que el artículo 53.a del Convenio sobre la Patente Europea de 1973) que quedarán excluidas de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a la moralidad y su apartado segundo expresamente se refiere a “la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales” (lo que contempla también el Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea en la regla 28.c). 

Dicha lista de prohibiciones no es exhaustiva, como se desprende sin duda del considerando 38 de la Directiva, al señalar que se trata de “una lista orientativa de las invenciones no patentables, con objeto de proporcionar a los jueces y a las oficinas nacionales de patentes una guía para interpretar la referencia al orden público o a la moralidad”. 

En el caso pendiente de la resolución del Tribunal de Justicia, International Stem Cell Corporation (ICS) presentó dos solicitudes de registro de patente ante la United Kingdom Intellectual Property Office (Oficina de Propiedad Intelectual del Reino Unido): la solicitud GB0621068.6, titulada «Activación partenogenética de ovocitos para producir células madre embrionarias humanas», que reivindica procedimientos de producción de líneas de células madre humanas pluripotentes a partir de ovocitos activados mediante partenogénesis y líneas de células madre producidas con arreglo a los procedimientos reivindicados, y la solicitud GB0621069.4, titulada «Córnea sintética de células madre de la retina», que reivindica procedimientos de producción de córnea sintética o tejido de la córnea, consistentes en aislar células madre pluripotentes a partir de ovocitos activados mediante partenogénesis, así como la córnea sintética o tejido de la córnea producido con arreglo a dichos procedimientos.

ISC alegó que lo declarado en el asunto Brüstle no era aplicable, ya que las invenciones en cuestión se referían a ovocitos activados mediante partenogénesis que no eran “aptos para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano, de la misma manera que el embrión creado por fecundación de un óvulo”, debido al fenómeno de la impronta genómica. ISC considera que tales células constituyen una buena alternativa a las células madre embrionarias humanas procedentes de embriones.

El órgano jurisdiccional remitente, la High Court of Justice, opina que si los ovocitos estimulados mediante partenogénesis de que se trata en el procedimiento principal no son aptos para convertirse en seres humanos, no deberían considerarse embriones humanos. Según dicho Tribunal, mientras que debería excluirse la patentabilidad de las células totipotentes, no ocurriría así con las células pluripotentes.

El Abogado General de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Pedro Cruz Villalón, realiza unas consideraciones previas sobre los conceptos empleados. A tal efecto señala que el asunto se refiere a los partenotes, es decir, los óvulos humanos no fecundados que han sido estimulados mediante partenogénesis para que se dividan y sigan desarrollándose. El ovocito no fecundado es “activado”  mediante una pluralidad de técnicas químicas y eléctricas. Este ovocito activado puede desarrollarse y alcanzar la fase de blastocisto. Al no haber sido fecundado, el ovocito únicamente contiene ADN materno y no paterno. Añade que, con arreglo a los conocimientos científicos actuales, el fenómeno de la “impronta genómica” impide que los partenotes humanos y de otros mamíferos lleguen a término. No obstante, el obstáculo que supone la impronta genómica puede superarse mediante la manipulación genética, aun cuando este extremo no haya podido demostrarse hasta la fecha en seres humanos.  La impronta genómica significa que ciertos genes se expresan únicamente a partir del ADN paterno, y otros únicamente a partir del ADN materno. En el caso de los humanos, algunos genes que intervienen en el desarrollo de tejido extraembrionario, por ejemplo, se expresan exclusivamente a partir del ADN paterno. En consecuencia, los partenotes humanos, que sólo tienen ADN materno, no pueden, por ejemplo, desarrollar auténtico tejido extraembrionario. Las células de estos partenotes nunca son, pues, totipotentes, ya que ni siquiera en las primeras divisiones celulares pueden convertirse en células extra-embrionarias. No obstante, pueden obtenerse células madre a partir de la estructura de tipo blastocisto. 

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha destacado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva (exclusión de patentabilidad de las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a la moralidad) confiere a las autoridades administrativas y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros un amplio margen de maniobra, permitiendo así tomar en consideración el contexto social y cultural de cada Estado miembro (Sentencias Países Bajos/Parlamento y Consejo, EU:C:2001:523, apartados 37 y 38, Comisión/Italia, C‑456/03, EU:C:2005:388, apartado 78, y Brüstle, EU:C:2011:669, apartado 29), mientras que el artículo 6, apartado 2, (utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales)  no permite ningún margen de apreciación en lo que respecta a la no patentabilidad de los procedimientos y utilizaciones mencionados, (Sentencias Comisión/Italia, EU:C:2005:388, apartado 78, y Brüstle, EU:C:2011:669, apartado 29) cuyos términos define autónomamente el Derecho de la Unión.

Por ello no puede excluirse que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva y con absoluta independencia de las prohibiciones establecidas en el artículo 6, apartado 2, un Estado miembro considere que la patentabilidad de los partenotes es contraria al orden público o a la moralidad.

Sobre estos presupuestos, señala el Abogado General en sus conclusiones que un partenote no es un cuerpo humano en algún estadio de su constitución y desarrollo, ni tampoco uno de sus elementos. En cambio, los partenotes sí se obtienen mediante un procedimiento técnico y por lo tanto el artículo 5, apartado 1, de la Directiva por sí sólo no impide su patentabilidad. 

Y recuerda que el Tribunal de Justicia abordó la definición de la expresión “embriones humanos” contenida en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva en el asunto Brüstle.  En ese caso declaró que «constituye un “embrión humano” todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis». Sin embargo, en lo que respecta a las células obtenidas en el estadio de blastocisto, el Tribunal de Justicia adoptó un planteamiento diferente: «corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances de la ciencia, si una célula madre obtenida a partir de un embrión humano en el estadio de blastocisto constituye un “embrión humano” en el sentido del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44». 

Para el Abogado General el criterio clave en la argumentación del Tribunal de Justicia es si un organismo es “apto para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano”. Si un organismo tiene esa capacidad “de la misma manera que el embrión creado por fecundación de un óvulo”, es funcionalmente equivalente a un embrión y por lo tanto está incluido dentro del concepto de “embrión humano”.

A partir de este criterio, las conclusiones del Abogado General proponen en realidad una rectificación de la doctrina establecida en el caso Brüstle. Considera que, en el asunto Brüstle, las observaciones presentadas en su momento indujeron al Tribunal de Justicia a creer que los tres organismos (óvulo humano fecundado, óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis) poseían la capacidad intrínseca de convertirse en seres humanos. Añade que dicha tesis encuentra asimismo confirmación en las conclusiones del Abogado General Bot, quien argumenta que los partenotes son embriones en la medida en que, según las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, las células totipotenciales, es decir, células que pueden convertirse en seres humanos, podrían obtenerse de ellos.

Siguiendo las consideraciones expuestas, que se fundan en el “error” del que partía el Tribunal de Justicia en el caso Brüstle, aunque no lo denomina así, concluye que los óvulos humanos no fecundados que han sido estimulados mediante partenogénesis para que se dividan y sigan desarrollándose, tal como han sido descritos por el órgano jurisdiccional remitente, no están incluidos en la expresión «embriones humanos» del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva.

Obsérvese que la conclusión es totalmente contraria a lo que establecía la sentencia Brüstle que señaló que los «óvulos humanos no fecundados que han sido estimulados mediante partenogénesis para que se dividan y sigan desarrollándose» están comprendidos en la expresión «embriones humanos».

Y en relación a la mera posibilidad de una ulterior manipulación genética que alterase las características fundamentales de un partenote, destaca que ello no altera la naturaleza del partenote antes de la manipulación, de manera que un partenote, en cuanto tal, no tiene, con arreglo a los conocimientos científicos actuales, capacidad para convertirse en un ser humano.

En definitiva, según las conclusiones del Abogado General, la respuesta que habría de ofrecerse a la High Court of Justice, por la que dicho Tribunal ya se inclinaba, es la siguiente:

«Los óvulos humanos no fecundados que han sido estimulados mediante partenogénesis para que se dividan y sigan desarrollándose no están comprendidos en la expresión “embriones humanos” contenida en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, siempre que no sean aptos para convertirse en seres humanos y no hayan sido manipulados genéticamente para adquirir tal capacidad.»

Es evidente que una respuesta de este tipo vendría a limitar el concepto de embrión humano que había establecido el Tribunal de Justicia, que se reduciría a todo óvulo humano fecundado y a todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura. El Tribunal de Justicia deberá dilucidar si verdaderamente el concepto de embrión depende de que resulte apto para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano. Por otra parte, ¿qué ocurrirá si también llegara a cuestionarse el supuesto del óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura?. ¿Quedará abierta la puerta a sucesivas rectificaciones del Tribunal de Justicia?

Comentarios

Los partenotes no deberían considerarse embriones. Nicolás Jouve

Las cuestiones morales por las que se debe rechazar la aplicación de métodos biotecnológicos a los ovocitos humanos se deben fundamentar realmente en la propia manipulación de estas células: su extracción, la venta de óvulos, etc. Sin embargo, en puridad un óvulo no fecundado al que se estimule la división celular hasta alcanzar el estadio de blastocisto, no debe considerarse un embrión. El hecho de que prolifere y se asemeje morfológicamente a un embrión humano no le confiere naturaleza biológica de ser humano en estado embrionario, pues antes del problema de la “impronta genética” hay otro factor de mayor calado genético. Al no haber sido fecundado el ente al que se ha dado en llamar “partenote” carece de la información genética necesaria para desarrollarse, ya que tiene solo la mitad de los cromosomas y genes necesarios para el desarrollo. No hay seres humanos con 23 cromosomas. Los seres humanos desarrollados tienen 46 (23 paternos + 23 maternos). Un embrión con la mitad de cromosomas y más si proceden de un solo parental, es de principio biológicamente inviable. Estamos hablando de seres superiores con reproducción sexual en los que no existe la partenogénesis como forma alternativa o aditiva de reproducción. Esto no se da en los seres humanos por lo que no cabe incluir a los “partenogenotes” entre los embriones humanos.

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